共享用工相关法律问题分析
南颖
一、共享用工兴起及其法律架构
2020年年初，突如其来的新冠疫情让国内许多企业面临巨大考验，餐饮行业首当其冲遭受巨大冲击。近期，餐饮巨头西贝公司的董事长贾国龙向社会呼救：“因疫情影响，西贝2万多员工待业，所有资金用于发放工资最多能撑3个月”。不仅如此，许多生产型企业大批员工待岗待业，企业主同样面临资金压力。而另一方面，各大民生企业、物流、商超却在宣称严重缺人。
在这样的背景下，“共享用工”理念在此次疫情影响下被逐渐催生或更进一步“激活”。但它被人们广为熟知则是来自于今年2月3日阿里巴巴旗下盒马鲜生超市发布的一封面向其他企业的“招工令”。该令发布仅仅两天，盒马就从云海肴、青年餐厅等招募了近500名员工，且截至2月16日已有超过2500名“共享员工”加入盒马上岗。自此，网络上更大范围地对共享用工模式开展起热议。几乎同时，趁着热度，2月21日，在北京市人力资源和社会保障局的指导下，FESCO推出“HELO共享用工平台”，企业和个人只需要在线登陆填报需求即可享有由平台进行的智能化匹配，让有用工需求的企业和个人第一时间取得联系，通过数字化智能匹配、安全的合规管控和人性化的人力资源综合服务，为企业间的跨界合作建立桥梁。
（“招工令” 图片来源：盒马官方微博）
共享用工是灵活用工模式下的全新理念，它的推广给传统的劳动关系带来了挑战。传统的劳动关系主体固定——仅为用人单位和劳动者两方，由法律规定用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，必须为劳动者缴纳社会保险，必须遵守法定的工时标准，工资发放不得低于当地最低工资标准，必须给劳动者提供必要的劳动保护等。传统的劳动关系认定，其实已经弱化了劳动关系和劳务关系的界限，更有简单直接地提供事实劳务、接受企业管理即可认定为劳动关系的架势。而共享用工关系模式比较新颖——通常主体为三方，分别为输出企业、输入企业、员工。合同的签订上也不仅仅局限于劳动合同，具体而言：其一，可以由输出企业与输入企业签订劳务合作协议，对合作内容、合作期限、费用负担与结算以及合作期间员工归谁管理、用工风险由谁承担做出具体约定；其二，由输出企业与员工签订劳动合同补充协议，经双方协商一致，对疫情期间或其他特殊时期内的工作地点、工作内容、薪资待遇进一步明确；其三，由输入企业与员工签订以短期或以完成特定服务为内容的劳务合同，对劳务期限、工作时间、工作地点、薪酬待遇、劳动保护等进行具体约定。
共享用工从形式上比较像劳务派遣，但共享用工并非劳务派遣。因为根据《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位必须是具备一定资质并经劳动行政部门批准设立的，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。仅从主体这一方面来看，输出企业就难以具备法定的劳务派遣资格。所以，难以将《劳动合同法》第57条至第67条关于劳务派遣的相关规定适用于共享用工劳动争议上。
二、共享用工法律风险与分析
诚然，共享用工的优点是可以通过人力资源合理调配实现合作企业与员工的三方共赢，但因处理好三方法律关系并非那么容易，在现行劳动法律框架下，共享用工实际操作也仍存在一些问题，主要如下：
（一）是否构成双重劳动法律关系？
输出企业与员工之间构成劳动法律关系自不必问，但是输入企业与员工之间的劳务关系应当如何认定？是否也可认定为劳动关系？相比较而言，输入企业与员工的关系更趋同于事实劳动关系。但是，在实务操作中，通常不会同时认定员工与输出企业和输入企业均存在劳动关系。根据《劳动合同法》第91条规定，为避免承担连带责任，需要由劳动者取得原单位的书面同意，证明原单位同意劳动者建立双重劳动关系。只是在实务中，原单位因保守商业秘密、竞业禁止、缴纳社会保险及考虑可能产生的经济补（赔）偿等问题，通常不会给劳动者出具同意存在双重劳动关系的证明；相反，越来越多的企业在招用新员工入职时会要求其提供与原单位解除劳动合同的证明。并且，即使新的用人单位没有要求劳动者提供原单位同意建立双重劳动关系的证明，在发生争议的时候，裁判机关也通常会要求员工选择确定与其中一家存在劳动关系。由此可见，法律规定理论上并不禁止双重劳动关系的存在，但在实务中难以构成双重劳动关系。这就出现了一个法律不禁止但最终裁判难以认定的尴尬。为避免此种纠纷的产生，在共享用工法律关系中，输入企业、输出企业、员工首先需要做好合同约定，明晰三方法律关系，避免日后产生相关纠纷。
基于此，一旦在共享用工法律关系中发生争议，可以考虑根据员工的利益来选择确定适用的法律，以比较典型的盒马鲜生共享用工模式为例，具体而言：
1．如果是在输入企业工作过程中发生伤害的，根据《工伤保险条例》第14条规定，因为员工在输入企业工作期间仍然视为履行与输出企业的劳动合同，且由输出企业为其缴纳社保。所以，员工可以基于劳动关系选择由输出企业承担工伤赔偿责任。
2．员工也可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条以及第11条等规定，基于在输入企业工作期间的劳务关系，员工也可以选择由输入企业承担雇主责任。
3．如果员工是在输入企业上下班途中发生交通事故的，根据《工伤保险条例》第14条第（6）项的规定，员工可以基于与输出企业的劳动关系，要求由输出企业承担工伤赔偿责任，还可以同时要求交通肇事方承担侵权责任。如果选择由输入企业承担雇主责任，则上下班途中遭受损害并不能列入雇主责任的赔偿范围。相比较而言，如果员工在输入企业上下班途中发生交通事故，选择由输出企业承担工伤赔偿责任同时要求交通肇事方承担侵权责任，获赔更多。
可见，无论员工选择哪一个赔偿主体，都将使员工的损害按不同标准最终受偿。
（二）经济补偿金计算标准，是否包括在输入企业提供劳务期间工时？
《劳动合同法》第29条为关于劳动合同的履行规定，第35条为关于劳动合同的变更规定，第47条为关于经济补偿金的计算标准规定。那么，员工在输入企业工作期间可否计入在输出企业的工作年限，从而成为计算经济补偿金的标准？笔者认为，此种情形应该计算入员工在输出企业的工作年限。理由进一步阐述，首先，劳动合同的变更并不等于劳动合同解除。在输入企业工作期间，员工与输出企业劳动关系并未解除；其次，员工在输入企业工作期间，通常得到了三方主体的一致协商、同意，因而三方的该种行为应可视为对原劳动合同中工作内容和工作地点的暂时变更。所以，根据《劳动合同法》第25条、第29条、第47条相关规定得出，员工与输出企业的劳动合同虽然发生变更，但原劳动合同仍在继续履行。因而，理应将员工在输入企业工作期间计入在输出企业的工作年限。
（三）违法解约谁之过？
员工在输入企业工作期间，暂时处于一个与输出企业构成“托管”的状态，但劳动合同仍在合法履行，所以输出企业无故解除与员工的劳动关系仍应承担违法解除劳动合同的经济赔偿责任。但如果是输入企业与员工无故解约呢？笔者认为，由于我国《劳动合同法》并未对此种共享用工模式进行明确规定，故此种情况最好能在三方签订的协议中加以明确约定。比如，输出企业与输入企业可以在劳务合作协议中明确约定员工提供劳务的内容，如果员工不能达到完成劳务的标准，输入公司可以“退工”；如果输入公司无故退工或无故与员工解约，将向输出企业承担违约责任。同时，输出企业也可以在与员工的劳动合同补充协议中约定，员工进入输入企业从事劳务应遵守输入企业用工制度，遵守输入企业用工制度同时视为遵守输出企业规章制度；否则，输出企业可以依照《劳动合同法》第39条规定与员工解除劳动合同。但如果未能事先达成明确约定的，则可能构成因约定不明确而给输入企业带来管理困难以及承担违约责任的风险。
三、结语
共享用工虽说是疫情期间企业之间的“权宜之计”，但却在多方面展现了它的模式优势。该种创新模式是否能够推行下去，相信盒马鲜生的成功与HELO共享用工平台的建立已经起到了一定的表率作用。相信在不久的将来，不仅在商超、物流等民生企业，包括在软件开发、设计师、广告策划、财务会计等技术类岗位，共享用工模式也将有可能推行下去，只是由于共享用工尚属一种新兴模式，许多问题仍待探讨、解决，因而其中的法律风险需要提前预判并妥善应对，笔者对此也将持续跟进、研究。
